I Brasilien har på senare år skett något mycket märkvärdigt som innebär att åklagare och domare plötsligt börjar tillämpa lagar som funnits sedan länge vilket bland annat resulterat i att man, för första gången på femhundra år, faktiskt sätter dit höga politiker för korruption. Till exempel sitter förre presidenten Lula da Silva i fängelse (men försöker ändå, helt utsiktslöst, att få domstolar att godkänna att han ska få ställa upp i presidentvalet i oktober).

Haha, kan du skratta, typiskt u-land att inte tillämpa de lagar som gäller! Men skratta inte för mycket för även Sverige har liksom Brasilien på senare år försiktigt börjat inrätta en ny ordning där juristerna spottar upp sig och inte längre lydigt accepterar sin traditionella roll som maktens nickedockor. ”En helt ny filosofi börjar slå igenom bland svenska jurister”, säger min juristvän. ”Juristerna kan för första gången tänka tanken att makten inte alltid har rätt.”

Jag ska ge två mycket aktuella exempel, som för övrigt är nästan identiska, på hur juristerna blir alltmer styva i korken.

Allt går tillbaka till Montesquieus maktdelningslära enligt vilken den beslutande (riksdagen), den verkställande (regeringen) och den dömande (domstolarna) makten ska balansera varandra och ingen gren av staten vara helt överordnad de övriga. I USA och Tyskland har man exempelvis författningsdomstolar som kan pröva lagars förenlighet med respektive lands grundlagar och, om författningsdomstolarna så tycker, upphäva den lagstiftande maktens beslut.

Så länge jag varit med i den svenska politiska debatten så har folk som ogillar den svenska regeringens näst intill diktatoriska befogenheter talat för att även Sverige borde ha en författningsdomstol som balans till regering och riksdag. Vad Sverige i stället haft har varit två andra juridiska instrument som skulle ha kunnat göra något motsvarande. Det första instrumentet är Lagrådet, som enligt 8 kap. 20 § i regeringsformen ska yttra sig över nya lagförslag innan dessa skickas till riksdagen för beslut. Det andra instrumentet är Lagprövningen enligt 11 kap. 14 § som stadgar att om en domstol kan välja att inte tillämpa en viss lag om domstolen ”finner” att lagen står i strid med grundlag.

Det här hade kunnat vara nog så kraftfulla instrument som en oberoende författningsdomstol om 1) regeringen hade brytt sig om vad Lagrådet säger och 2) domstolarna verkligen haft kurage att genom Lagprövning ifrågasätta maktens dekret i form av eventuellt suspekta lagar. Men 1) och 2) har inte förelegat och därför har juristerna regelmässigt blivit överkörda och i motsvarande mån lärt sig lydnad och foglighet.

Men liksom i Brasilien håller de svenska juristerna kanske på att göra revolution och införa ett nytt mått av balans mellan de tre statsmakterna. För första gången någonsin har domstolarna i år, 2018, börjat mopsa sig genom att tillämpa Lagprövningen, inte bara en gång, utan två. ”Domstolarnas oberoende behöver stärkas”, skriver justitieråden – justitieråd är benämningen på de 16 domarna i Högsta Domstolen – Mats Melin och Stefan Lindskog i Svensk Juristtidning.

De två ärendena är dels den så kallade gymnasielagen, som skulle ge en sorts asylamnesti åt 9 000 afghaner om afghanerna accepterar att gå i svenskt gymnasium, dels en ny lag om grova våldsbrott som höjer minimistraffet för sådana från ett till två års fängelse. I båda fallen har ett antal underdomstolar för första gången i Sveriges historia vägrat att tillämpa respektive lagar. Till bakgrunden hör att båda de berörda lagarna har kritiserats på beredningsstadiet av Lagrådet samt att regeringen som vanligt kört över Lagrådet.

De uppstudsiga domstolarna menar i båda fallen att lagarna inte kan tillämpas eftersom de inte tillkommit enligt den stadgade ordningen. Bland annat har remissinstanserna inte haft tillräckliga möjligheter att göra sig hörda eftersom remisstiderna har varit för korta och dessutom inträffat under semestertid. Dessa lagar, menar alltså de rebelliska domstolarna, ska inte tillämpas eftersom de inte tillkommit på rätt sätt.

Regeringen har naturligtvis hamnat i ett dilemma när domstolar vägrar att följa lagen, ty statsförvaltningen blockeras när myndigheterna, till exempel migrationsverket, inte vet vad som gäller med gymnasielagen. Ska den tillämpas eller inte tillämpas? Den ena migrationsdomstolen säger si, den andra säger så.

Ärendena har därför hamnat i högsta instans, Migrationsöverdomstolen när det gäller gymnasielagen, Högsta Domstolen när det gäller lagen om grova våldsbrott. Dessa domstolar ska inom kort besluta sig för vad som ska gälla och bringa klarhet i rättsläget.

Detta är delikat. Ett antal av Högsta Domstolens ledamöter ingår i det Lagråd som tidigare avstyrkt de två lagförslag som sedermera blev antagna av riksdagen. Nu ska en domstol som alltså tidigare avstyrkt lagarna bestämma huruvida en av dem – grova våldsbrottslagen – trots allt ska gälla.

Men har Högsta Domstolen kurage att stå på sig när det kalla stålet blottas?

För Migrationsöverdomstolen är det troligtvis enklare att böja sig för statens övermakt eftersom dess ledamöter inte varit del av det Lagråd som avvisat förslaget till gymnasielag. På lösa grunder skulle jag tro att Migrationsöverdomstolen är lyhörd för politikerväldets önskemål. Ett av migrationsdomstolarnas klagomål på gymnasielagen är att den skulle tillåta även dokumentlösa migranter att få stanna. Varför detta plötsligt skulle vara ett problem när det under årens lopp varit allmän praxis är inte så lätt att förstå.

Å andra sidan har vi det där med de nya stämningarna inom juristkåren.