Ordet folkmord används numera så ofta att det riskerar att förlora all juridisk betydelse. Gaza är det senaste exemplet: allmänheten har genom protester, rubriker i media och självutnämnda experter, bibringats uppfattningen att Internationella domstolen (ICJ) redan har dömt Israel. Det har den inte, vilket är viktigt att betona.

Låt oss börja med den enkla sanningen: krig är fruktansvärt, och civila betalar det högsta priset. Men fruktan i sig är inte ett folkmord. Folkmordskonventionen – som ICJ måste tillämpa – kräver något mycket specifikt: avsikt att helt eller delvis utplåna en nationell, etnisk, raslig eller religiös grupp. Inte vårdslös våldsanvändning. Inte fruktansvärda beslut. Avsikt. 

ICJ har utfärdat tre preliminära domar i målet Sydafrika mot Israel. I ingen av dem fann domstolen att det klarlagts på ett trovärdigt sätt att Israel begått folkmord. Det man kom fram till var att palestinierna utgör en skyddad grupp och att de har en rimlig rätt att skyddas från folkmord medan målet pågår. Det är en viktig juridisk distinktion, men en som många föredrar att ignorera.

 Tänk på reaktionen när före detta ICJ-ordförande Joan Donoghue klargjorde denna punkt i BBC:s HARDtalk. Hon förklarade upprepade gånger att domstolen inte fann någon rimlig grund för att Israel begick folkmord. Programledaren Stephen Sackur accepterade inte detta, utan anklagade domstolen för att undvika ett ”överväldigande” fall och ifrågasatte till och med om dess domare – alldeles för manliga och för västerländska – saknade kontakt med verkligheten. När verkligheten strider mot narrativet attackerar många helt enkelt domaren. 

Men om vi bryr oss om rättsstatsprincipen måste vi ta ett steg tillbaka och tillämpa samma rättsliga skala som ICJ måste använda. Det innebär att man måste granska avsikten, inte känslorna.

 Frågan om avsikt – på alla sidor

 Israel: 

Ja, vissa israeliska höga politiker har använt sig av vårdslöst och uppviglande språk. Uttalanden som åberopar Amalek eller uppmanar till massförflyttningar är avskyvärda och förtjänar kritik. Israels bombkampanj har orsakat enorma förstörelser: över 350 000 hem har skadats eller förstörts, enligt FN:s uppskattningar. Dessa fakta måste vägas in.

Men det gör även dessa: IDF varnar rutinmässigt civila att evakuera områden som man planerar att bomba. Gazas befolkning har inte minskat på samma sätt som vid tidigare folkmord (Rwanda 20–25 %; Förintelsen 67 % av Europas judar), trots de våldsamma striderna. Och omfattningen av förstörelsen förklaras också av Hamas omfattande tunnelnätverk – ofta under sjukhus, skolor och bostadshus – som gör civila områden till de facto militära zoner enligt internationell rätt. Israel har anklagats för att ha släppt fler bomber över Gaza än antalet dödade människor. När detta sätts in på rättvisans skala finns motargument för att det är ett tecken på att Israels varning till civila att hålla sig undan faktiskt fungerade. Det kan med andra ord tyda på en omsorg om att undvika civila offer. Ytterligare något för domstolen att överväga. 

Hamas: 

Den 7 oktober bröt Hamas det befintliga eldupphöret och begick grymheter, som livestreamades med stolthet. Högt uppsatta ledare firade öppet civila blodbad som en ”revolutionär” nödvändighet. Khaled Meshaal lovade att attacken skulle upprepas ”om och om igen”. Hamas-tjänstemän har uttryckligen förklarat att det inte är deras ansvar att skydda Gazas civila, utan FN:s ansvar. Deras tunnlar, sade de, är endast avsedda för deras krigare. Detta är inte språket eller strategin för en grupp som försöker skydda sin befolkning. Och det är omöjligt att granska Israels agerande utan att beakta Hamas avsiktliga integrering i den civila infrastrukturen. Om det anses olagligt att attackera stridande som gömmer sig under sjukhus, kan alla väpnade grupper göra sig oåtkomliga genom att helt enkelt använda civila som sköldar. Det skulle helt undergräva krigets lagar. 

Den 17 oktober 2023 exploderade en raket på parkeringen vid Al-Ali Arab Hospital i Gaza. Israel anklagades omedelbart. Efter den initiala uppståndelsen blev det uppenbart att det var en felavfyrad palestinsk raket. Denna raket nådde inte fram, men var avsedd att explodera i israeliska civila områden. Sammanlagt avfyrades cirka 27 000 raketer mellan 2021 och september 2023 och 17 000 raketer har avfyrats sedan den 7 oktober. Mellan 10 och 15 procent av alla dessa raketer når aldrig fram och faller inom Gaza. 

Det internationella systemet har sitt eget trovärdighetsproblem 

Ett annat element i den rättsliga balansen är tillförlitligheten hos dem som presenterar sig som neutrala skiljedomare.  UNRWA och MSF verkade ovan tunnelnätverk som de hävdar att de aldrig lagt märke till. ICRC såg aldrig de israeliska gisslan en enda gång, men fortsatte sin verksamhet som vanligt i Gaza. FN:s ledning förstärkte katastrofala dödsprognoser – såsom att 14 000 spädbarn skulle dö inom 48 timmar – som aldrig förverkligades. Miljarder i internationellt bistånd avsett för befolkningen, berikade i stället Hamasledare som levde tryggt utomlands. Samtidigt blundade internationella organisationer för detta faktum. FN:s generalsekreterare, António Guterres, tog oerhört lång tid på sig att fördöma det sexuella våld som begicks den 7 oktober och fortsatte att kräva ett omedelbart eldupphör men inte frigivning av gisslan, i stället för tvärtom. Om vi ska rådfråga neutrala vittnen måste vi först fråga oss om neutralitet fortfarande existerar. 

Vad en domstol måste göra – och vad vi bör göra

En domstol kan inte förlita sig på upprördhet eller politiskt tryck. Den måste väga bevis för uppsåt, inklusive uppsåtet hos alla parter. 

Visar Israels agerande – destruktivt som det har varit – på en plan att utrota palestinierna som grupp? 

Visar Hamas agerande på en plan att utplåna israelerna som grupp? 

Domstolar besvarar sådana frågor genom att tolka lagen, inte genom moralisk ekvivalens eller emotionell retorik. Och här är den obekväma sanningen: om Hamas hade släppt gisslan och lagt ner sina vapen, skulle kriget sannolikt ha avslutats snabbt. Istället fortsatte de att strida från civila områden medan världen krävde att Israel slutar skjuta – men sällan krävde att Hamas slutar gömma sig. På rättvisans skala ingår också båda sidors vilja att förhindra en enkel lösning utan att orsaka onödig skada. 

Den personliga bilden 

Föreställ dig två angränsande områden. En dag stormar stridande från det ena området det andra, mördar, våldtar, tar gisslan – inklusive spädbarn – och för dem tillbaka till en labyrint av tunnlar under det lokala sjukhuset. Om den taktiken tillåts lyckas finns det ingen lag kvar som kan hindra framtida konflikter. Civil infrastruktur blir permanent mänsklig rustning; rättvisa blir omöjlig. Därför kan skolor och sjukhus enligt internationell rätt inte användas för att skydda stridande eller deras vapen utan att de blir legitima militära mål. Det är det dilemma som Gaza utgör. Inte en slogan. Inte en enkel moralisk fråga. Ett juridiskt och moraliskt pussel där avsikten – inte bilden – måste ha störst betydelse. 

Är obalansen mellan antalet dödade ett mått på folkmord? 

Det verkar uppenbart att den starkare parten eller den mer tekniskt avancerade i ett krig kommer att ta fler liv på den andra sidan. Så var fallet under Desert Storm, där mycket få amerikaner dog alltmedan många irakier förlorade livet. Var det folkmord bara på grund av obalansen i antalet döda? Det ska upp på skalan.

 Efter det nuvarande eldupphöret 

Båda sidor anklagar varandra för brott mot vapenvilan. Det är inte alltid lätt att avgöra vilken part som sköt först och vilken part som svarade. Vi konstaterar dock att Hamas inte följer det vapenvilaavtal som de har ingått. De fördröjer återlämnandet av de döda av gisslan som dog under deras värdskap. Vi ser också bilder på Hamas-medlemmar, nu i uniform, som offentligt dödar oppositionella i Gaza för att ingjuta rädsla. Indikerar detta en bristande vilja att följa vapenvilaavtalets villkor om att avväpna sig och avgå från makten? 

Medan den amerikanske sändebudet Witkoff försöker upprätthålla vapenvilan, uppges Hamas ha sagt: ”Det är bättre för oss att slåss och låta tusentals dödas av israeliska attacker än att vara passiva.” Återigen uppmanar de sina egna att offra sig. Om ena sidan behandlar sin egen befolkning på ett fruktansvärt sätt, blir det då den andra sidans ansvar att ta hand om fiendens civila? Om det stämmer, blir resultatet att ju sämre ena sidan behandlar sin egen civila befolkning, desto större ansvar åligger fienden att ta hand om civila på den andra sidan. Vi får vänta på ICJ:s slutgiltiga dom för att få svar på detta.

 Var det alltså folkmord? 

Internationella domstolen har inte sagt det, och de bevis som krävs för att komma fram till den slutsatsen är långt ifrån fastställda. Det som är klart är att vi måste motstå att förvandla folkmord – det allvarligaste brottet enligt internationell rätt – till en partisk anklagelse. Om världen vill ha rättvisa måste den först förbinda sig att vara ärlig. 

Jag välkomnar debatt.

Harry Margulies är journalist och författare. Som andra generationens Förintelseöverlevare föddes han i Österrike och tillbringade tid i ett österrikiskt flyktingläger innan han flyttade till Sverige år 1955.